Другой стороной проблемы является определение понятия «справедливости». В современной литературе представлено три основных позиции – идея распределительной справедливости (формального равенства возможностей при формулировании правового порядка)[50], идея легалистской справедливости (приоритет норм действующего позитивного права перед абстрактными нравственными нормами)[51] и идея комбинирования позитивного права и традиций правосознания данного общества как основы справедливости[52]. Эта последняя концепция выводит проблему на более широкий уровень взаимодействия права, этических представлений общества и исторической традиции их взаимодействия и применения на практике.

В условиях глобализации и информатизации рост диспропорций и неравенства в мире повсюду ведет к конфликту между действующим позитивным правом и представлениями людей о справедливости (равенстве, ответственности, доверии, выполнении взятых обязательств и т. п.), причем законодательное регулирование часто отстает от изменения общественных настроений и устойчивых стереотипов сознания по этим параметрам. В мировой науке обсуждение данной проблематики в настоящее время выходит за рамки национальных границ[53]. Спор об этических основах конституционного права и политических решений типичен для вполне развитых демократий, но тем более актуален для обществ переходного типа[54]. В этих условиях социальный протест и акции гражданского неповиновения, отталкиваясь от провозглашенных норм конституций и законов, все чаще заявляют об их ограниченности, несправедливости или социальной неэффективности.

Важность постановки этой проблемы применительно к постсоветской России не вызывает сомнений, поскольку конфликт права и справедливости достиг здесь высокой степени напряженности, а для его разрешения очевидно необходима полноценная научно обоснованная стратегия и эмпирические исследования. В постсоветской России особенно остро стоит классическая дилемма, сформулированная Р. Дворкиным: следует ли законопослушному гражданину повиноваться несправедливым законам? Для ее разрешения обществу (прежде всего основным политическим акторам, аккумулирующим общественные настроения) необходимо прийти к пониманию критериев законности и справедливости правительственных решений в соответствующей области, а также критериев их легитимного пересмотра в контексте существующей системы авторитарной модернизации. Но в нашей науке эти вопросы еще далеки от полноценной систематической разработки, особенно с учетом национальной специфики и динамики переходных процессов.

Действительно, ценностное измерение права показывает его соотношение с господствующими в обществе представлениями о справедливости, являющимися продуктом доминирующих исторических традиций, идеологических концепций и общественных настроений. В рамках публичной этики представлены различные варианты соотношения права и справедливости – преобладания нравственности над правом, права над нравственностью или поиск их оптимального соотношения с учетом эффективности в данном обществе. Существенен вклад в дискуссию основных идеологий – консерватизма, национализма, либерализма, социализма и их комбинированных вариантов[55]. В данной статье с позиций когнитивно-информационной теории представлена реконструкция основных параметров права и справедливости при решении ключевых проблем общественного переустройства переходного периода.

Конфликт права и справедливости: юридическое конструирование постсоветской реальности.

Когнитивно-информационная теория видит решение проблемы гуманитарного познания в изучении целенаправленного человеческого поведения, которое, развиваясь в эмпирической реальности, неизбежно сопровождается фиксацией результатов исследования, созданием интеллектуальных продуктов. Эти последние и становятся отправной точкой доказательного познания и рационального конструирования образа общества[56]. Юридическое конструирование (и выражающие его проекты решения ключевых проблем) выступает в этих условиях как полноценный когнитивный ориентир для понимания смысла идущих в обществе процессов. Оно, с одной стороны, активно конструирует новую правовую реальность, с другой – актуализирует проблемы легитимности правовых решений, их селекции с точки зрения востребованности обществом. В условиях постсоветского переходного периода юридическое конструирование охватывает три сферы когнитивной адаптации – пространство, время и смысл существования, выявив острый конфликт права и справедливости по этим фундаментальным экзистенциальным параметрам[57].

Пространство как категория юридической картины мира становится объектом конструирования в связи с решением проблемы суверенитета в условиях глобализации. Пространственное конструирование юридической картины мира включает вопросы российской цивилизации, ее места между Западом и Востоком, отношения к глобализации, суверенитета[58]. Масштаб проблем, затронутых этими дебатами, выходит за рамки чисто юридической составляющей и представляет собой цивилизационный выбор. Неопределенность термина создает возможность для разных подходов и выводов о том, что есть «Российская цивилизация» – понимания ее как Европейской, глобальной («Евразийская цивилизация») или как уникальной («Российская цивилизация как таковая»). Подход с позиций теории «конфликта цивилизаций» к ситуации глобализации используется романтиками для интерпретации российской культурной и геостратегической уникальности. Россия предстает не как часть европейской цивилизации, но как самостоятельная цивилизация, не сравнимая с другими. В этом контексте решаются вопросы соотношения международного и национального права и границ государства. Практическим выражением становятся споры об отношении к европейскому праву и, в частности, решениям Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), касающимся внутренней политики[59]. Представлено три основных позиции – приоритет международного права над национальным; приоритет национального права над международным и компромисс между ними – тезис о том, что эти решения могут приниматься судами только в том случае, если не противоречат суверенитету, заключенным договорам, основным правам, закрепленным в конституции.

Время как категория юридической картины мира – значимый фактор правового развития. Конструирование времени связано с проблемой исторической легитимности права: в какой мере постсоветский разрыв правовой традиции закономерен и случаен, насколько длительна историческая преемственность современной правовой системы (является она принципиально новым феноменом, продолжением советской или досоветской правовой реальности) и до какой степени, следовательно, допустимо ретроактивное толкование права[60]. Данный спор концентрируется на оценке Перестройки, крушения СССР и формирования современной политико-правовой системы и включает противоположные позиции – от жесткого неприятия этих перемен как «национального предательства» до их принятия и активной поддержки как естественного результата коммунистического эксперимента и формы адаптации к реальности глобализирующегося мира[61]. Эти проблемы актуальны в контексте постсоветских юридических решений, которые конструируют новую реальность не только для настоящего и будущего, но иногда и прошлого: изменение отношений собственности (реституция – возвращение собственности прежним владельцам); изменение экономических ожиданий, ставящее под вопрос принцип равенства правовой защиты (решения периода экономического кризиса о банках, налогах и страховании); даже переписывание истории (например, решения по законам о люстрации – ограничениям прав на занятие должностей лицами, сотрудничавшими с политическими и карательными структурами прежнего режима, что, впрочем, не противоречило законодательству того времени)[62].

Смысл существования – определяется решениями по вопросам символического характера, связанным с поиском национальной идентичности в меняющемся мире. Примером может служить длительный и безуспешный поиск так называемой «Национальной идеи» – единой формулы самоидентификации нации[63]. Национальная идея в этой консервативной интерпретации не является феноменом исторического опыта, или результатом академических исследований, но скорее феноменом массовой культуры, «коллективного бессознательного», искусственно созданным проектом – комбинацией образов прошлого и будущего. Поиск «Национальной идеи» как консервативная реакция на глобализацию коррелируется с идеей «особого пути» исторического развития, предопределенного инвариантами российской политической культуры и предполагает ценностную интерпретацию правовой системы в «национальном духе» в смысле германской «исторической школы права» XIX в. или архаических теоретических конструкций русского дореволюционного консерватизма[64]. Эта идея исключает вариативность процессов и подразумевает известный фатализм – идею национального предопределения или всемирной миссии, которая основана на истории и не может быть изменена. Вывод состоит в том, что «русская идея» – является фундаментально антимодернистской и антизападной[65]. Возрождение евразийских теорий ведет к самоизоляции и национализму в форме авторитарных доктрин и политической практики[66]. Этические (экстра-правовые) аргументы становятся для политических романтиков решающими при определении социальной значимости фундаментальных юридических актов – действующей Конституции и основных Кодексов. «Патриотическая» составляющая присутствует в интерпретации «знаковых» судебных решений, начиная от процесса КПСС до дела Ходорковского, включая противоположные позиции судов постсоветских стран по вопросам исторической памяти, связанные в одних случаях с осуждением советского прошлого, в других – восстановлением ценности прежних символов – памятников, герба, гимна[67].

Соотношение параметров юридического конструирования социальной реальности выявляет противоречие права и справедливости, а также противоположные стратегии его разрешения – по линии разума, исторической традиции, действующего позитивного права или опыта, ориентации этих решений на прошлое, настоящее или будущее.

Традиция против нормы: социальное равенство и новые отношения собственности

Важным измерением проблемы справедливости в постсоветский период стал передел собственности, в советское время находившейся под тотальным контролем государства. В дебатах периода Перестройки собственность воспринималась скорее как идеологическое, чем правовое понятие; представлены диаметрально противоположные подходы к соотношению государственной и частной собственности; трудности реализации рыночных реформ в силу отсутствия представления о том, что такое рынок, наконец, опасения последствий этих реформ, исходя из идеологических фобий, а не рационального расчета, выявление конфликта собственности и справедливости, становившегося основой традиционалистски мотивированного протеста. Это ставило под вопрос легитимность самого института собственности и его правового обеспечения. Легитимность (или нелегитимность) собственности определяется тремя измерениями – порядком ее распределения в обществе; способами ее приобретения в прошлом и средствами ее защиты в настоящем.

Первое из этих измерений – представления общества о справедливом или несправедливом порядке распределения собственности – определяется во многом статусом права собственности в общественном сознании: является оно фундаментальным (естественным и неотчуждаемым) правом или, скорее, приобретенным и, следовательно, отчуждаемым правом[68]. В ходе постсоветской дискуссии были поставлены вопросы легитимности существующих форм собственности. Один аспект, – что такое собственность – выявил трудности процесса освоения новых реалий: оказалось неясно, что такое собственность как юридическая и экономическая категория, сколько существует форм собственности, какое место среди них занимает так называемая «социалистическая собственность», насколько частная собственность совместима с «социалистическим выбором». Другой аспект той же проблемы конституционного закрепления собственности выражается в ответе на вопрос о соотношении частной и публичной собственности. В этом контексте чрезвычайно показательны споры о таком юридически бессодержательном понятии советского права, как «коллективная собственность». Справедливо констатировав, что здесь «прослеживается какая-то коммуна, т. е. что-то общее, неделимое», участники дебатов отметили целесообразность замены этой рудиментарной конструкции понятием ассоциированной (долевой) собственности или собственности «членов трудового коллектива», что вызывало у них ассоциации с «народным капитализмом», наконец, выдвигали различные представления о том, что делать с этой собственностью – вплоть до наивной анархической идеи децентрализовать промышленность и передать рабочим.

Второе измерение проблемы легитимности собственности – вопрос о времени (исторической давности) и характере (правовом или неправовом) ее приобретения. В истории страны ХХ в. отношения собственности менялись трижды (национализация в 1917 г., сплошная коллективизация в 1929 г. и переход к частной собственности в 1993 г.), причем каждый раз с разрывом правовой преемственности. В современной России непрочность легитимности права частной собственности связана с отсутствием длительной исторической легитимности, которая неоднократно перечеркивалась или, во всяком случае, ставилась под сомнение в русской истории[69]. Так, одна часть общества апеллирует к предшествующей советской традиции, в принципе исключавшей право частной собственности на землю и предприятия, другая – к правовым формам, существовавшим до революции 1917 г. Продолжая эту линию вглубь истории, мы сталкиваемся с проблемой правового дуализма – конфликта позитивного права собственников – землевладельцев и крестьянства с его обычным правом и неопределенными правами на пользование землей. Так мы приходим к проблеме крепостного права и правомерности его возникновения, а также юридических параметров его функционирования (следует понимать его как прикрепленность крестьянина к помещику или земле). Вопросы исторической легитимности собственности продолжают оставаться предметом острых общественных дискуссий в связи с юбилеями революций 1905–1907 и 1917 гг.[70], 150-летием отмены крепостного права 1861 г., аграрных реформ С.Ю. Витте и П.А. Столыпина[71], а также осмыслением социального конструирования периода сталинизма[72].

Различные трактовки исторической легитимности собственности определяли противоположные позиции в дебатах переходного периода. Первый аспект проблемы исторической давности связан с решением вопроса о социальной справедливости перераспределения собственности в прошлом. Он нашел концентрированное выражение в спорах о соотношении рыночной конкуренции и «эксплуатации». Сторонники «социалистического выбора» категорически отвергали новые механизмы мотивации труда с помощью исторических аргументов: «что же, – справшивали они, – революцию в 1917 году наши деды и прадеды делали от безделья?» «Социализм подразумевает справедливость среди людей, отсутствие эксплуатации человека человеком». «Социалистическая собственность» представлялась им несовместимой с частной собственностью, «отчуждением работников от средств производства», «эксплуатацией» и безработицей, т. е. основными элементами рыночной конкуренции. Однако, попытки юридически определить экономическое понятие «эксплуатация» показали бесперспективность этого занятия: «никто точно не может определить ту меру, где она начинается, какая должна быть величина прибавочного продукта» и проч. Более того, эксплуатация начинала рассматриваться «как следствие любой монополии, когда отсутствует выбор приложения сил», а значит, допускалась мысль о ее возможности в плановой экономике[73]. Эти паллиативы отражены в законе СССР «О собственности в СССР»[74]. Другой аспект проблемы исторической давности и определения ее границ в Центральной и Восточной Европе оказался связан с проблемой реституции собственности – возвращения бывшим владельцам собственности, неправомерно отторгнутой в ходе коммунистической революции. В современной России, где вопрос о реституции не был решен положительно, Православная Церковь (а вслед за ней и другие традиционные религиозные конфессии), являвшаяся до революции крупнейшим землевладельцем, особенно интенсивно использует эти исторические аргументы для восстановления (если не полного, то частичного) своих прав собственности на землю и имущество. Третий аспект проблемы исторической давности в современных политических дебатах связан с логикой национальных конфликтов – возникновением в постсоветских республиках различных мифов и конструкций прошлого, цель которых – легитимировать существование данного народа на определенной территории и доказать его «историческое право» на владение занимаемой землей» и природными ресурсами (в особенности если их перестает хватать на всех). Столкновение двух концепций постсоветского федерализма – договорного и конституционного связано именно с тем, что первая легитимирует исключительные права субъектов на землю и ресурсы, вторая – не допускает столь жесткой трактовки их исторических прав на земельную собственность.

Третье направление легитимности – применяемые способы защиты собственности. Основу правовой реальности современного мира составляют такие понятия, как собственность и договор, однако в условиях, где гражданско-правовые институты не укоренились, понятие собственности по большей части лишено четкого правового смысла, а модернизация требует направленного административного вмешательства и правового регулирования. Либеральный принцип защиты прав собственника, с одной стороны, и необходимость регулирования отношений собственности в условиях социальных преобразований, с другой, – центральное противоречие, с которым столкнулось демократическое общество в ХХ в. Эта социальная реальность совершенно по-иному ставит проблему легитимности государства в обеспечении и трансформации отношений поземельной собственности. В постсоветский переходный период представлено три концепции роли государства – сохранение его вмешательства в отношения собственности (традиционная коммунистическая позиция), минимализм такого вмешательства (классический либеральный подход) и разделение собственности и государства при сохранении за последним регулирующей роли в переходный период (прагматически-административный подход). В настоящее время консервативная программа социальных реформ, основанная на идеях солидаризма, исходит из того, что частная собственность как таковая не отвергается (это требование звучало в условиях переходного периода), но предполагается поставить ее под социальный контроль в рамках партнерства общества и крупного бизнеса, ввести прогрессивную шкалу налогообложения. Прагматический подход усматривается в принципе «социального государства» или концепции «социальных функций права»: защита собственности как важнейший приоритет не исключает перераспределения имущества в ходе реформ, но позволяет осуществить это правовым путем (с предоставлением справедливой компенсации собственнику) и с сохранением целевого назначения собственности. Отсюда – острота дискуссии по вопросу о понятии «социального государства», пересмотре итогов приватизации 1990-х гг., размерах справедливой компенсации и критериев ее определения.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

Гуссерль Э. Логические исследования // Гуссерль Э. Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994.

Медушевская О.М. Теория и методология когнитивной истории. М., РГГУ, 2008; Она же. Теория исторического познания: Избранные произведения. Спб. Университетская книга, 2010; Она же. Пространство и время в науках о человеке: Избранные труды. М.-Спб., Центр гуманитарных инициатив, 2013.

Подробнее см.: Медушевский А.Н. Когнитивно-информационная теория как новая парадигма гуманитарного познания // Вопросы философии, 2009. С. 70–92; Он же. Когнитивно-информационная теория в современном гуманитарном познании // Российская история, 2009, № 4. С. 3–22.

Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960.

Ориу М. Основы публичного права. М., 1929.

Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 17.

Pospisil L. Anthropology of Law. A Comparative Theory. N.-Y., 1971.

Erlich E. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Cambridge (Mass.), 1936.

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. М., 2010.

Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М.: Иностранная литература, 1961. С. 489–490.

Vinogradoff P. Outlines of Historical Jurisprudence. Oxford, Oxford Univ. Press, 1922. Vol. 2. P. 10.

Источниковедение и компаративный метод в гуманитарном знании. М., 1996.

Медушевская О.М. Историческая антропология как феномен гуманитарного знания // Историческая антропология: место в системе социальных наук, источники и методы интерпретации. М., 1998. С. 17–26.

Историческая компаративистика и историческое построение. М., 2003.

Н. Винер. Кибернетика и общество. М., 1958.

Hart H.L.A. The Concept of Law. Oxford, 1997.

Якобсон Р. Язык и бессознательное. М., 1996.

Хомский Н. Язык и мышление. М., 1972; Аспекты теории синтаксиса. М., 1972.

Curso de Teoria del Derecho. Madrid, 1999.

Рикер П. Конфликт интерпретаций: Очерки о герменевтике. М., 1995.

Barkun M. Law Without Sanctions. New Haven, 1968.

Pound R. The Spirit of the Common Law. Boston, 1963.

Вебер М. Избранное. Образ общества. М., 1994.

Блок М. Короли-чудотворцы. Очерки представлений о сверхъестественном характере королевской власти, распространенном преимущественно во Франции и в Англии. М., 1998.

Гофман И. Анализ фреймов. Эссе об организации повседневного опыта. М., 2004.

The Supreme Court and American Political Development. Ed. By R. Kahn and K. Kersch. Princeton, 2006.

Человек: образ и сущность. Когнитология и гуманитарное знание. М., 2010.

См.: Единое правовое пространство Европы и практика конституционного правосудия. М., 2007; Имплементация решений Европейского суда по правам человека в практике конституционных судов стран Европы. М., 2006.

См.: Friedrich М. Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft. Berlin, 1997; Stolleis M. Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Zweiter Band. Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800–1914. München, 1992.

См.: Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 2004.

Еллинек Г. Борьба старого права с новым. М., 1908.

Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве. М.; СПб., 1906.

Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 488.

См.: Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991.

Подробнее см.: Медушевский А.Н. Л.И. Петражицкий и кризис права начала XX в. // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. № 4 (57).

Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Беккер Г., Босков А. Современная социологическая теория. М., 1961.

Del Veccio G. L’Etat et le Droit. Paris, 1964.

Bobbio N. Giusnaturalismo е positivismo giuridico. Milano. 1977; Coцилогические теории кризиса в праве изложены подробнее в работе: Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006.

<1...3 4 5 6 >

На страницу:

Перейти

5 из 6